Institution née de la pratique des affaires, la franchise ne peut être ramenée ni à une institution fiduciaire, ni a la concession, car la franchise est avant tout « une manière d’exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissance ». Le régime de la franchise s’esquisse au fil des décisions de justice des normes et Codes de déontologue, de textes législatifs.
La système franchisé, l’accord et le réseau
La système franchisé tient en un ensemble de droits (des droits de propriété industrielle ou intellectuelle), du know-how et des méthodes (ex. des méthodes commerciales) pour conduire une activité économique (ordinairement de distribution ou de services, mais aussi de production). L’accord de franchise est le lien contractuel par lequel un contractant (franchiseur) concède à l’autre (franchisé), le second étant indépendant du premier, en contrepartie d’un redevance, le droit de se présenter sous son nom, d’user d’une marque ou d’une enseigne, de bénéficier de la transmission d’un savoir-faire et d’une assistance permanente tout au long de la durée de l’accord. L’accord donne au franchiseur l’occasion d’établir un réseau (mais le franchisé pourrait aussi essaimer). Il est loisible aux contractants de stipuler des obligations accessoires (ex. obligation d’acquérir, d’exclusivité territoriale concédée au franchisé…).
La franchise permet au franchiseur de développer et d’étendre ses marches sans devoir créer de nouveaux points découlement à sa charge entière ; pour le franchisé il s’agit de profiter légitimement d’une position acquises et bien introduite. Il conviendra de respecter les règles internes (ex. le franchiseur ne peut imposer des prix de revente au franchisé) et européennes de la concurrence. Suite à divers arrêts de la Cour de justice des communauté européennes, la commission a publié un règlement indiquant à quelles conditions un contrat de franchise ou de distribution échappe à la prohibition des pratiques restrictives de la concurrence.
La franchise participative
La particularité de la franchise dite « participative » gît dans le fait que le franchiseur détient des parts (directement ou non) dans le capital de la société franchisée (de 20 à 40 %). Le franchiseur devient donc associé du franchisé. La pratique en la matière n’est pas uniforme :
1/ Certains conçoivent la franchise participative comme une aide au lancement de l’activité, avec un objectif de sortie à court ou moyen terme du capital – redonnant de ce point de vue son indépendance au franchisé ;
2/ D’autres, notamment les grandes enseignes de la distribution alimentaire, entendent par là exercer un contrôle sur leur réseau et toutes les franchises (ou seulement les points stratégiques)… Ce qui n’est pas sans risques : un contrat de franchise intervient entre la société ITM Entreprises et un franchisé. En cours de contrat, une filiale à 99 % d’ITM Entreprises, ITM Région parisienne, devient détentrice de 34 % en nue-propriété des actions représentant le capital du franchisé. Au terme du contrat de franchise, le franchisé entend ne pas le renouveler. La société ITM Région parisienne demande alors l’annulation de cette décision, au motif qu’elle est contraire aux statut qui prévoient la compétence de l’assemblée générale extraordinaire. Le franchisé soutient en retour la nullité de la disposition statutaire. La Cour de cassation va considérer qu’il faut rechercher « si cette disposition statutaire, considérée non pas seulement en elle-même, mais au regarde des circonstances constituées par la minorité de blocage dont disposait la société ITM Région parisienne et compte tenu de la dépendance de cette dernière encore la société ITM Entreprises dont elle était la filiales à 99 %, n’avait pas pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté contractuelle et de la concurrence » en imposant le poursuite sans fin du contrat de franchise ;
3/ D’autres, se situent dans une logique plus financière : la participation au capital du franchisé est prolongée d’une promesse de vente des parts du franchisé au franchiseur dans un délai déterminé. Ordinairement, c’est une simple préférence qui est prévue dans un pacte d’actionnaires.
La clause de non-concurrence
En prélude et en quelques morts, le franchisé ne peut prétendre au paiement d’une indemnité de clientèle sauf à démontrer que le franchiseur s’enrichirait injustement à ses dépens. Dès lors se pose le problème de la validité d’une clause de non-concurrence.
Après la fin du contrat, le franchisé peut être tenu d’une obligation de non-concurrence … Qui peut aussi fonctionner comme une menace obligeant de facto le franchisé à renouveler le contrat de franchise. Des bornes sont donc posées : la clause doit être « proportionnée aux intérêts légitimes » à protéger, par exemple pour protéger un savoir faire substantiel il peut être légitime de stipuler pou une durée déterminée et sur un territoire déterminé une obligation de non-concurrence.
